Neues zur Berechnung der sog. 15%-Grenze bei Innenprovisionen

Nachfolgend ein Beitrag vom 22.12.2017 von Henning, jurisPR-BKR 12/2017 Anm. 3

Leitsätze

1. Anlagevermittler und Anlageberater haben den Erwerber einer von ihnen vermittelten Kapitalanlage unaufgefordert über Vertriebsprovisionen aufzuklären, wenn diese eine Größenordnung von 15% des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten. In die Berechnung der Vertriebsprovisionen ist ein auf das Beteiligungskapital zu zahlendes Agio einzubeziehen (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02 – BGHZ 158, 110; Urt. v. 09.02.2006 – III ZR 20/05 – NJW RR 2006, 685; Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10 – WM 2011, 640; Urt. v. 12.12.2013 – III ZR 404/12 – WM 2014, 118 und Urt. v. 23.06.2016 – III ZR 308/15 – WM 2016, 1333).
2. Zur Darlegungs- und Beweislast, wenn der Anleger behauptet, ein Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden.

A. Problemstellung

In nahezu jedem Kapitalanlageberatungshaftungsfall findet sich – oft reflexartig – die Rüge, der Berater habe über die Höhe der geflossenen Provisionen nicht aufgeklärt. Während der für die bankgebundenen Berater zuständige XI. Zivilsenat des BGH im Jahr 2014 seine Rechtsprechung in Bezug auf „versteckte Innenprovisionen“ auf neue Beine gestellt hat (BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 – BGHZ 201, 310: höhenunabhängige Hinweispflicht für Beratungen ab 01.08.2014), gilt für freie Anlageberater nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH seit dem Jahr 2004 (BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02 – BGHZ 158, 110) die sog. 15%-Grenze. Erst wenn dieser Schwellenwert überschritten ist, sollen – wegen der dann maßgeblich betroffenen Werthaltigkeit – „Vertriebsprovisionen“ ungefragt offenbart werden müssen. In diesem Spannungsfeld bewegt sich die Besprechungsentscheidung, die nunmehr den Berechnungsmodus dieser 15%-Schwelle laut Leitsatz 1 „bestätigt und fortführt“. Darüber hinaus akzentuiert die Entscheidung die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der oftmals bedeutsamen Frage nach der Übergabe des Emissionsprospektes. Größere Sprengkraft dürften indes die Ausführungen zum ersten Leitsatz haben.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Schiffsfonds in Anspruch. Er beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29.01.2008 mit 20.000 Euro zzgl. 5% Agio an der D. GmbH & Co. KG. In der Beitrittserklärung bestätigte er in einem gesondert unterschriebenen Empfangsbekenntnis, ein Exemplar des Verkaufsprospekts vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Der Beteiligung waren Ende 2007 und am Tag der Zeichnung Gespräche mit dem bis Juni 2012 für die Beklagte tätigen selbstständigen Handelsvertreter M. vorangegangen.
Das Beteiligungskapital der Fondsgesellschaft beträgt ausweislich des Emissionsprospekts 49.300.000 Euro. Die Vertriebskosten sind mit 7.395.000 Euro ausgewiesen. Das Agio beläuft sich auf 2.465.000 Euro (5% auf das Beteiligungskapital).
Der Kläger hat u.a. geltend gemacht, unter Berücksichtigung des Agios von 5% seien aufklärungspflichtige Innenprovisionen von 20% geflossen. Der Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden. Bei gehöriger Aufklärung hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet. Die Beklagte hat vorgetragen, aus der Beitrittserklärung sei ersichtlich, dass dem Kläger der Prospekt übergeben worden sei. Die Prospektübergabe sei rechtzeitig erfolgt. Zudem müsse es ihr möglich sein, den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen zu bestreiten. Der Prospekt kläre hinreichend über alle Risiken der Anlage auf. Im Hinblick auf die Vertriebskosten sei ihr keine Aufklärungspflichtverletzung anzulasten. Sie habe keine Provisionszahlungen von über 15% erhalten. Das Agio sei bei der Ermittlung der Innenprovisionen nicht zu berücksichtigen.
Das Landgericht hat – soweit für die Besprechung bedeutsam – die Beklagte verurteilt, an den Kläger 19.959 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteile des Klägers an der Fondsgesellschaft zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es sei eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Innenprovisionen anzunehmen, die – wenn auch nur unter Einbeziehung des Agios von 5% – eine Quote von 15% des Eigenkapitals überstiegen. Die Eigenkapitalbeschaffungskosten stünden zum Eigenkapital in einem Verhältnis von genau 15%. Dieser Quote sei das Agio hinzuzurechnen. Zudem dürfe die Beklagte die vom Kläger behauptete Nichtübergabe des Emissionsprospekts nicht mit Nichtwissen bestreiten. Auch habe die Beklagte nicht ins Blaue hinein behaupten dürfen, eine Übergabe des Prospekts im ersten Beratungstermin Ende 2007 sei rechtzeitig gewesen, weil sie keine belastbare Grundlage für die Behauptung dieser Prospektübergabe habe.
Der BGH hat die Entscheidung des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.
Das Berufungsgericht habe zwar zu Recht und mit zutreffender Begründung eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die Höhe der Provisionen angenommen. Von Rechtsfehlern beeinflusst sei jedoch die Auffassung, es sei nicht von einer rechtzeitigen Prospektübergabe (als Mittel der Aufklärung über die Höhe der Provisionen) auszugehen.

C. Kontext der Entscheidung

I. Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebsprovisionen – Absenkung der 15%-Grenze?

1. Weichenstellung

Der XI. Zivilsenat des BGH (Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 – BGHZ 201, 310) hat für den bankgebundenen Berater für die Zeit ab 01.08.2014 wegen des nunmehr „nahezu flächendeckenden – aufsichtsrechtlichen – Transparenzgebot[s]“ (Rn. 32) angenommen, dieser müsse über den Empfang versteckter Innenprovisionen von Seiten Dritter unabhängig von deren Höhe aufklären. Das aufsichtsrechtliche Prinzip, dass Zuwendungen Dritter grundsätzlich verboten und allenfalls dann erlaubt seien, wenn diese offengelegt werden, sei als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsprinzips bei der Auslegung der (konkludenten) Vertragserklärungen zu berücksichtigen (Rn. 37). Soweit diese Aufklärung im Rahmen von Anlageberatungsverträgen vor dem 01.08.2014 unterblieben sei, soll die beratende Bank indes ohne Verschulden gehandelt haben (Rn. 23 ff.), sodass eine Rückabwicklungswelle wie bei der Fallgestaltung der Rückvergütungen ausgeschlossen ist.
Dieser (neuen) Linie ist der III. Zivilsenat für die freien Anlageberater – ähnlich wie bei den Rückvergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 – BGHZ 185, 185 und BGH, Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10) – nicht gefolgt, sondern hält mit seiner Besprechungsentscheidung weiter an der Maßgeblichkeit der Grenze von 15% fest (so schon BGH, Urt. v. 23.06.2016 – III ZR 308/15 m Anm. Henning, jurisPR-BKR 8/2016 Anm. 2), sodass auch in diesem Bereich der Pflichtenkanon des freien von demjenigen des bankgebundenen Beraters weiter abweicht. Allerdings kommt es über die „Fortführung“ (vgl. Leitsatz 1) der Rechtsprechung des III. Zivilsenats bei der Berechnungsweise faktisch zu einem Absinken des Schwellenwerts und damit im Ergebnis zu einer Annäherung der divergierenden Rechtsprechungslinien der beiden Senate.

2. Berechnung der 15%

Die Fondsgesellschaft ging im Streitfall offensichtlich davon aus, dass sich der kritische Wert anhand des Bruchs Vertriebsprovisionen/Beteiligungskapital errechnet. Nicht umsonst war dessen Ergebnis genau 15% (7.395.000 Euro:49.300.000 Euro) und führte nach deren Dafürhalten nicht zur Aufklärungsbedürftigkeit.
a) Der Nenner des Bruchs
Der BGH bestätigte zunächst unter Bezugnahme auf frühere Entscheidungen, dass Bezugsgröße für die Höhe aufklärungspflichtiger Provisionen das von den Anlegern einzubringende Eigenkapital sei (Besprechungsurteil Rn. 13). Nicht entscheidend ist dagegen der Gesamtaufwand, denn darin könnte ein besonders großer Anteil „weicher Kosten“ oder ein hoher Fremdkapitalanteil enthalten sein. Andernfalls könnten gerade bei Anlagen, deren Rentabilität ohnehin in Frage gestellt ist, folgenlos hohe Innenprovisionen vereinbart werden, wodurch die ohnehin geringen Renditechancen der Anleger weiter verschlechtert würden (BGH, Urt. v. 09.02.2006 – III ZR 20/05 Rn. 5).
b) Der Zähler des Bruchs
aa) Vertriebsprovisionen
Bestandteil des Zählers sind – das war schon bisher so („Bestätigung“) – jedenfalls die Vertriebsprovisionen, wobei der III. Zivilsenat in einem eine Woche vor der Besprechungsentscheidung verkündeten Urteil diesen Posten auf „Eigenprovisionen“ beschränkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2017 – III ZR 254/15 Rn. 21: zu Managementfees auf Zielfondsebene bei der Berechnung der Provisionen des Vertriebs des Dachfonds).
bb) Agio
Nunmehr soll aber – darin liegt die „Fortführung“ der Rechtsprechung – zu diesen Vertriebsprovisionen auch das naturgemäß offen ausgewiesene und vom Anleger aufzubringende Agio zu addieren sein. Das ergebe sich nach Rn. 13 der Besprechungsentscheidung bereits aus der Erwähnung des Agios im grundlegenden Urteil vom 12.02.2004 (III ZR 359/02 dort Rn. 26 und 29 – BGHZ 158, 110) sowie der dort (allerdings zum damaligen Meinungsstand hinsichtlich der Offenbarungspflicht von Innenprovisionen) in Rn. 31 erfolgten Bezugnahme auf eine Literaturstimme, in deren Beitrag (Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354) das Wort „Agio“ genau einmal auftaucht.
Zwingend ist das freilich nicht, spricht der III. Zivilsenat sowohl in der erwähnten Leitentscheidung aus 2004 (im Leitsatz und 21-mal in den Gründen) als auch in den weiter in Bezug genommenen Urteilen aus 2006, 2013, 2015 und 2016 und zuletzt sogar in der Entscheidung vom 12.10.2017 (III ZR 254/15 Rn. 21) stets von Innenprovisionen, die – jedenfalls nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 22 unter Hinweis auf eben jenes Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02 – BGHZ 158, 110!) – als nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen definiert sind, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Das Agio als offen ausgewiesene Position fiele demnach nicht darunter.
Ungeachtet dessen soll es dabei – so wird man Rn. 16 der Besprechungsentscheidung wohl verstehen müssen – ferner nicht darauf ankommen, ob das Agio tatsächlich zur Abdeckung von Eigenkapitalvermittlungskosten genutzt wird oder nicht.
Begründet wird die Einbeziehung des Agios in die Berechnung damit, dass der Anleger den von ihm aufgewandten Gesamtbetrag (inkl. Agio) und nicht nur das Eigenkapital (ohne Agio) für seine Wert- und Renditeberechnung heranziehen wird. Das leuchtet ein, auch wenn der Anleger hinsichtlich des Agios von vornherein weiß, dass es jedenfalls nicht in die Anlage fließt. Denn erst das Verhältnis der gesamten Kosten der Eigenkapitalvermittlung zum einzubringenden Eigenkapital ermöglicht den Rückschluss auf eine etwaige geringere Werthaltigkeit der Anlage (so Rn. 18).
Es bleibt indes die Frage, warum die Offenbarungspflicht dann weiter erst ab 15% einsetzen soll. Schließlich sind sicher Anleger denkbar, die die Werthaltigkeit der erworbenen Kapitalanlage schon früher tangiert sehen und für die geringere Beträge an Vertriebskosten nicht mehr „annehmbar erscheinen“ (Rn. 15).
cc) Nenner bleibt dennoch gleich
Obwohl nunmehr der Zähler des Bruchs um das Agio angereichert wird, soll der Nenner nach Rn. 17 weiter nur aus dem Eigenkapital und nicht aus dem Gesamtaufwand (d.h. inkl. Agio) bestehen. Als Begründung dient eine Analogie zum provisionspflichtigen Erwerb einer Immobilie, bei dem der Käufer in aller Regel das Verhältnis der Provision zum Kaufpreis in den Blick nehme. Freilich wird dort selten ein Agio bezahlt. Wenn der Anleger – wie der BGH ausführt (Rn. 15) – stets den Gesamtbetrag seiner Investition (einschließlich Agio) betrachten wird, um beurteilen zu können, ob sie sich hinsichtlich Werthaltigkeit und Rendite lohne, ist nicht recht einzusehen, warum sich diese Überlegung nicht auch beim Nenner des Bruchs niederschlagen soll (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.11.2014 – I-16 U 19/14 Rn. 56).
Im Streitfall hat dies indes keine Auswirkung, denn so [(7.395.000 Euro + 2.465.000 Euro):49.300.000 Euro = 20%] oder so [(7.395.000 Euro + 2.465.000 Euro):(49.300.000 Euro + 2.465.000 Euro = 19,05%] ist die Schwelle von 15% überschritten. Als Ergebnis ist aber festzuhalten, dass der für eine Aufklärungspflicht kritische Wert wegen der Hinzurechnung des Agios im Zähler und seiner Nichtberücksichtigung im Nenner früher erreicht wird. Faktisch liegt diese (weiter bei 15% liegende) Grenze (wegen des üblicherweise 5%igen Agios) in Bezug auf die Vertriebskosten nunmehr bei nur noch 10%.

II. Darlegungs- und Beweislast zur (rechtzeitigen) Prospektübergabe

Der zweite – wenn auch nicht so folgenreiche – Schwerpunkt der Entscheidung betrifft die Frage, wie weit ein Beratungsunternehmen mit seinem Bestreiten gehen darf und welche Erkundigungspflichten es hat, wenn es um den in der Praxis meist streitigen (rechtzeitigen) Prospekterhalt geht.

1. Grundsatz

In Rn. 21 f. fasst der BGH die dazu geltenden Grundsätze nochmals zusammen: Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Diese Grundsätze gelten auch für behauptete Aufklärungs- und Beratungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage. Dementsprechend trägt der Anleger für die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts die Darlegungs- und Beweislast. Die mit dem Nachweis der negativen Tatsache der fehlenden Prospektübergabe verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete fehlende Übergabe substantiiert bestreiten muss. Im Regelfall geschieht dies durch die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben wurde.
Oftmals – so auch im Streitfall – muss dabei ein zusätzlicher Umstand berücksichtigt werden: dass der Anleger in einem von ihm gesondert unterschriebenen Empfangsbekenntnis bestätigt hat, ein Exemplar des Verkaufsprospekts vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden:

2. Behauptung verspäteten Prospekterhalts (Rn. 30)

Trägt der Anleger vor, was auch mit obigem Empfangsbekenntnis vereinbar wäre, den Prospekt lediglich nicht rechtzeitig empfangen zu haben, obliegt es ihm, den Zeitpunkt der Übergabe darzulegen. Es handelt sich dann nicht – wie im Fall einer gänzlich fehlenden Übergabe – um eine negative Tatsache, deren Darlegung dem Anleger Schwierigkeiten bereitet, sondern um eine positive Tatsache (Zeitpunkt der Übergabe), deren Darlegung dem Anleger grundsätzlich möglich und zumutbar ist. Die fehlende Rechtzeitigkeit der Übergabe ist in diesem Zusammenhang keine negative Tatsache, sondern eine dem Beweis nicht zugängliche rechtliche Wertung.

3. Behauptung nicht erfolgten Prospekterhalts

Anders liegt der Fall, wenn der Anleger behauptet, überhaupt keinen Prospekt erhalten zu haben. Dann geht es um den Nachweis einer Negativtatsache. Der für deren Darlegung maßgebliche Gesichtspunkt der Möglichkeit und Zumutbarkeit ist jedoch nicht auf die darlegungs- und beweispflichtige Partei beschränkt, sondern auch auf Seiten der anderen Partei zu berücksichtigen. Begegnet auch sie – mit zumutbarem Aufwand nicht überwindbaren – Schwierigkeiten und kann der entscheidungserhebliche Sachverhalt von keiner Partei aufgeklärt werden, geht dies zulasten der Partei, die die Darlegungslast trägt – hier also zulasten des Anlegers (vgl. Rn. 23).
Der BGH hatte sich vor diesem Hintergrund mit dem Aufwand zu beschäftigen, den der Anspruchsgegner in diesem Zusammenhang treiben muss. Die Beklagte hatte zwar nicht dargelegt, wann und unter welchen Umständen die Übergabe des Prospekts erfolgt sein soll. Sie hat sich aber unter Hinweis auf das Empfangsbekenntnis darauf berufen, dass dem Kläger – entgegen seiner Behauptung – ein Exemplar des Verkaufsprospekts vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung ausgehändigt worden sei. Zudem hat sie mit mehreren Schreiben an den damals beratenden, mittlerweile aber nicht mehr für sie tätigen selbstständigen Handelsvertreter M. versucht, Licht ins Dunkel zu bringen. Der Zeuge reagierte darauf jedoch nicht. Da die Beklagte das Datum der Prospektübergabe weder kennt noch mit ihr zumutbaren Mitteln in Erfahrung bringen kann und auch kein Vortrag ins Blaue hinein vorliegt, genügte ausnahmsweise die auf das vom Kläger unterschriebene Empfangsbekenntnis gestützte Behauptung einer erfolgten Prospektübergabe, ohne dass die im Regelfall nötige Darlegung des Zeitpunkts und der Umstände der Prospektübergabe erforderlich war. Das Berufungsgericht muss nunmehr dem Beweisantritt des Klägers nachgehen und den von diesem benannten Zeugen M. zur Übergabe des – als Mittel der Aufklärung über die Höhe der Provisionen dienenden – Prospekts und ggf. zu ihrem Zeitpunkt befragen.

D. Auswirkungen für die Praxis

Durch die de facto erfolgte Absenkung der 15%-Grenze dürfte erneut Bewegung in Kapitalanlagen kommen, die schlecht laufen, wegen hoher Kosten des Strukturvertriebs ohnehin schon nah am (bisherigen) Anwendungsbereich obiger Rechtsprechung segelten und bei denen zusätzlich ein Agio gezahlt werden muss. Letzteres könnte sich – wie der Streitfall anschaulich zeigt – für die Initiatoren der Modelle und die (freien) Berater als Pferdefuß erweisen. In Anbetracht des Umstands, dass der erkennende Senat die Konkretisierung der Berechnungsmethode als „Fortführung“ seiner bereits im Jahre 2004 begründeten Rechtsprechung ansieht, dürfte es – ähnlich wie im Fall der Rückvergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 – XI ZR 418/13) – mit einer Berufung auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht zudem schwer werden.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Als Annex beschäftigt sich die Entscheidung noch mit der Verjährungsproblematik (Besprechungsurteil Rn. 39 ff.). Genau so, wie sich die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB für jeden Beratungsfehler gesondert berechnet, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (BGH, Urt. v. 18.06.2015 – III ZR 198/14 Rn. 14 m.w.N.), ist die Einrede der Verjährung auch nur in Bezug auf diejenigen Pflichtverletzungen zu prüfen, hinsichtlich derer sie tatsächlich erhoben wurde. Was den Aufklärungsfehler im Zusammenhang mit den Vertriebsprovisionen angeht, fühlte sich die Beklagte vor dem Hintergrund der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht augenscheinlich zu sicher – sie hielt eine solche schon für nicht gegeben – und wandte daher nur bezüglich des Komplexes „Rückvergütungen“, nicht aber bezüglich der „Innenprovisionen“ Verjährung ein.