Eine Gewährleistungsbürgschaft wird für den Fall gestellt, dass der Auftragnehmer während der Gewährleistungsfrist insolvent werden sollte oder aus sonstigen Gründen nicht willens oder in der Lage ist, seinen Gewährleistungspflichten nachzukommen. Sie sichert die Kosten der Mängelbeseitigung von innerhalb der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängeln ab. Die Höhe der Gewährleistungsbürgschaft richtet sich dabei nach dem Sicherheitseinbehalt, der in der Regel 5 % der Auftragssumme beträgt. Ein solcher Einbehalt darf nur vereinbart werden, wenn dem Auftragnehmerdie Möglichkeit eingeräumt wird, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Die Möglichkeit einer Gewährleistungsbürgschaft ist in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehen, es darf sich dabei nicht um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handeln.
Der Haftungsfall im Rahmen der Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft tritt ein, wenn unstreitig Mängel auftreten, diese von dem Auftraggeber rechtzeitig angezeigt (Mängelrüge) wurden, der Auftragnehmer jedoch seiner Nachbesserungspflicht nicht nachkommt. Unabhängig von den vereinbarten oder gesetzlich vorgesehenen Gewährleistungspflichten ist die Vorschrift des § 377 HGB von außerordentlich wichtiger Bedeutung! Wir haben in unserer Beratungspraxis zahlreiche Fälle gerade im Bereich sog. Werklieferungsverträge, in denen für den Auftragnehmer erfolgreich eingewandt werden konnte, dass der Auftraggber die in § 377 HGB normierte unverzügliche Untersuchungs- und Rügepflicht von Mängeln nicht eingehalten hat. Mit der Mängelrüge ist der Auftraggeber dann trotz noch nicht abgelaufener Gewährleistungspflicht ausgeschlossen und wegen der Akzessorität damit auch mit der Inanspruchnahme aus einer Gewährleistungsbürgschaft.
Gewährleistungsbürgschaften können zwar grundsätzlich unbefristet ausgestellt werden, doch richtet sich ihre tatsächliche Laufzeit erneut wegen ihrer Akzessorietät nach der Verjährungsfrist für auftretende Sachmängel. Nur die rechtzeitige schriftliche Rüge verhindert den Eintritt der Verjährung und setzt eine neue Verjährungsfrist in Gang.