Anders als bei der Bürgschaft von Familienangehörigen oder Ehegatten wird man dem Kreditgeber ein legitimes Interesse an der persönlichen Haftung von Gesellschaftern eines Unternehmens dann zubilligen müssen, wenn diese maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind und/oder Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen können. Es wird dabei unterstellt, dass der Bürge geschäftlich erfahren ist und daher unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit nicht besonders schutzwürdig ist. In Ausnahmefällen allerdings, in denen die Bank beispielsweise erkennt, dass ein Gesellschafter nur aufgrund emotionaler Verbundenheit (z.B. wiederum ein Familienangehöriger oder Ehegatte) lediglich Strohmannfunktionen in der Gesellschaft übernimmt, greift die Schutzwirkung wieder ein.

In Anbetracht der Rechtsprechung zu Gesellschaftersicherheiten in der Insolvenz muss dringend abgeraten werden, als Gesellschafter einer Gesellschaft gegenüber der Bank eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu übernehmen.

Insolvenz einer GmbH: Erstattungsanspruch der Masse gegen den Gesellschafter bei Freiwerden einer durch diesen gestellten Sicherheit

Auch Cranshaw hat in einem lesenswerten Beitrag – veröffentlicht in juris – zu dieser Problematik Stellung genommen. Es sagt sich in diesem Zusammenhang natürlich leicht, derartige Bürgschaften aus den genannten Gründen nicht zu stellen. Die Bank wird in diesem Fall nämlich das begehrte oder gar dringend benötigte Darlehen schlichtweg nicht ausreichen. Wir erreichen es in unserer Beratungspraxis allerdings sehr häufig, die eingebundenen Kreditistitute dazu zu bewegen, unter Hinweis auf die Rechtsprechung von der Forderung nach einer selbstschuldnerischen Bürgschaft Abstand zu nehmen und stattdessen eine sog. Ausfallbürgschaft zu akzeptieren.

Die Ausfallbürgschaft ist gesetzlich nicht geregelt, aber seit jeher von der Rechtsprechung anerkannt. Bei der Ausfallbürgschaft (oder genauer: Bürgschaft für den Fall des Ausfalles) haftet der Bürge nur, wenn der Sicherungsnehmer (Bank) trotz Beachtung der erforderlichen Sorgfalt keine Befriedigung vom Hauptschuldner (Gesellschaft) und der von diesem gestellten weiteren Sicherheiten erlangen kann.

Diese Konstellation ist regelmäßig auch Thema von Vortragsveranstaltungen im Umfeld von Banken, Unternehmen, Rechtsanwälten und Steuerberatern. Leider stellen wir immer wieder fest, dass nahezu ungläubiges Staunen der Regelfall der Reaktionen der betroffenen Verkehrskreise ist. Die wirtschaftliche Situation hat sich allerdings durch die Rechtsprechung nach Einführung des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008) im Grunde genommen jedoch nicht geändert. Auch vorher bestand gegen den Gesellschafter  ein Erstattungsanspruch nach den §§ 30 f. GmbHG analog, wenn er der Gesellschaft eine Sicherheit gestellt hatte, diese jedoch ganz oder teilweise nicht benötigt wurde, weil der Gläubiger Befriedigung seiner schuldrechtlichen Forderungen gegen die insolvente Gesellschaft durch die Verwertung von Gesellschaftssicherheiten erhalten hatte.