Die Ausfallbürgschaft ist ebenso wenig wie die Bürgschaft auf erstes Anfordern gesetzlich geregelt, aber durch die Rechtsprechung anerkannt. Der Bürge haftet bei der Ausfallbürgschaft erst dann, wenn der Gläubiger nachweist, dass er bei der verbürgten Forderung diese auch nach Verwertung etwaiger Sicherheiten des Hauptschuldners einen Verlust und damit den Ausfall erlitten hat. Der Gläubiger hat nicht nur den eingetretenen Verlust nachzuweisen, sondern auch darzulegen und nachzuweisen, dass der Ausfall trotz Einhaltung der bei der Verfolgung des verbürgten Anspruchs gebotenen Sorgfalt eingetreten ist oder auch eingetreten wäre, wenn er diese Sorgfalt angewandt hätte. gelingt ihm der Nachweis jedoch nicht, entfällt die Haftung des Bürgen.

Es wird unterschieden zwischen der klassischen Ausfallbürgschaft und der modifizierten Ausfallbürgschaft. In der ersten Variante gilt der Ausfall als eingetreten, wenn der Gläubiger die fruchtlose Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners vorgenommen und dem Bürgen nachgewiesen hat. Da dies für den Gläubiger oftmals sehr zeitraubend und aufwendig ist, wurde die modifizierte Ausfallbürgschaft entwickelt, bei der zwischen Gläubiger und Bürgen Vereinbarungen darüber getroffen werden, wann der Ausfall als eingetreten gelten soll.

Nach der sog. Solvabilitätsverordnung (SolvV – Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen) sind Ausfallbürgschaften privater Bürgen nicht berücksichtigungsfähig. Die Kreditvergabepraxis und interne Handhabung der Kreditinstitute zeigt jedoch, dass auch selbstschuldnerische Bürgschaften von Privaten in aller Regel bei der Bemessung der Eigenkapitalausstattung unberücksichtigt bleiben. Diese Argumentation der Banken verfängt also nicht, wenn der Bürge – insbesondere wenn er Gesellschafter eines Unternehmens ist – anstatt der stets geforderten selbstschuldnerischen Bürgschaft aus guten Gründen (!) lediglich seine Bereitschaft zur Gestellung einer Ausfallbürgschaft erklärt.