Nachfolgend ein Beitrag vom 15.5.2018 von Schnauder, jurisPR-BKR 5/2018 Anm. 3

Leitsatz

Zur Unwiderruflichkeit des Widerrufs einer auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung nach dessen Zugang.

A. Problemstellung

Das hier zu besprechende Revisionsurteil in der langen Reihe der beim BGH seit einigen Jahren anfallenden Widerrufsfälle erweckt besonderes Interesse nicht wegen seines in der „Segelanweisung“ für das Berufungsgericht formulierten Leitsatzes, sondern wegen des Fingerzeigs für das Berufungsgericht in den tragenden Entscheidungsgründen, die zunächst zulässige Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher könne durch spätere Umstände rechtsmissbräuchlich werden. Es stellt sich die Frage, ob damit ein Kurswechsel in der Rechtsprechung zur Frage der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Rechts der Verbraucher zum Widerruf von Darlehensverträgen eingeleitet werden soll.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Gegenstand des Streitfalls war ein Verbraucherdarlehensvertrag vom November 2006 über 160.000 Euro mit einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung („frühestens“). Der Kläger widerrief am 08.08.2014 seine auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung, nachdem ihm durch einen von seinem Rechtsanwalt eingeschalteten Privatgutachter seine Ansprüche für den Fall des Widerrufs vorgerechnet worden waren. Nach Zurückweisung des Widerrufs durch die Beklagte erklärte der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers in einem Schreiben an die Beklagte unter dem 29.10.2014, der Kläger übe sein Widerrufsrecht noch nicht aus, um der Beklagten die Gelegenheit zu eröffnen, einen Einigungsvorschlag zu unterbreiten. Dazu kam es jedoch nicht, so dass der Kläger schließlich auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs (Klageantrag 1, hilfsweise negative Feststellung), auf Zahlung von Nutzungsersatz i.H.v. 26.007,99 Euro (Klageantrag 2) und auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwalts- und Gutachterkosten (Klageantrag 3) klagte. Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Das OLG Frankfurt hielt den Einwand der missbräuchlichen Rechtsausübung für begründet, weil der Kläger vom Widerrufsrecht entgegen dem gesetzlichen Schutzzweck Gebrauch gemacht habe.
Diese Begründung enthält nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH einen revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler.
Die Ausübung des Widerrufsrechts sei nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Widerrufsrechts motiviert sei. Das Berufungsgericht habe insbesondere nicht maßgeblich auf das Schreiben des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 29.10.2014 abgestellt, um die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens des Klägers zu begründen. Das sei rechtlich zulässig und möglich, weil auch das einem Widerruf nachfolgende Bestreben, günstigere Vertragskonditionen zu erwirken, nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine missbräuchliche Rechtsausübung darstellen könne.
Einer solchen tatrichterlichen Bewertung könne das Revisionsgericht jedoch nicht vorgreifen, so dass die Rechtssache bezüglich des Zahlungsantrages und des (vom Berufungsgericht nicht behandelten) Hilfsantrags zur erneuten Berufungsverhandlung zurückverwiesen werde. Dabei werde das Berufungsgericht zunächst zu klären haben, ob der Kläger bereits am 08.08.2014 seine Vertragserklärung selbst widerrufen habe, so dass das nachfolgende Schreiben seines Rechtsanwalts daran nichts mehr habe ändern können.

C. Kontext der Entscheidung

Vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung erweist sich das Rezensionsurteil als durchaus bemerkenswert.
Nach den bisherigen Vorgaben kommt ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs (unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt der besonderen Schutzbedürftigkeit des Unternehmers nur ausnahmsweise in Betracht, etwa bei einem arglistigen Verhalten des Verbrauchers (BGH, Urt. v. 16.03.2016 – VIII ZR 146/15 Rn. 16 f.). Der XI. Zivilsenat des BGH ließ den Einwand des Rechtsmissbrauchs der finanzierenden Bank gegen die Ausübung des Widerrufsrechts bisher nicht durchgreifen. Der bloße Umstand, dass sich die Kreditwirtschaft generell wegen der niedrigen Marktzinsen Widerrufsfällen in massenhafter Zahl gegenüber sehe, sei kein Gesichtspunkt, auf den man das Verdikt der Rechtsmissbräuchlichkeit des Verbraucherwiderrufs stützen könne. Vielmehr beruhe der Umstand, dass Widerrufsrechte zeitlich unbefristet geltend gemacht werden können, auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, die nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden dürfe, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15 Rn. 49 – BGHZ 211, 123). Freilich verschweigt der BGH dabei, dass die in der Rechtspraxis empfundenen Defizite auf der Rechtsfolgenebene ihren Grund gerade auch in der Senatsrechtsprechung haben (vgl. nur KG, Urt. v. 27.03.2017 – 8 U 87/16 Rn. 25 – WM 2017, 1298).
Die kategorische Ablehnung des Einwands der treuwidrigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB leitet der XI. Zivilsenat des BGH aus der Entscheidung des Gesetzgebers her, den Widerruf von jedem Begründungszwang fernzuhalten. Aus diesem Motiv des Gesetzgebers folgert er zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht mit dem Argument begründet werden könne, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei bei der Ausübung des Widerrufsrechts für den Verbraucher nicht leitend gewesen. Vielmehr sei es dem freien Willen des Verbrauchers überlassen, ob und aus welchem Grund er seine Vertragserklärung widerruft (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 23 – BGHZ 211, 105; ebenso z.B. BGH, Urt. v. 26.09.2017 – XI ZR 545/15 Rn. 20).
Aber das ist kein Grund, das den Verbraucher leitende Motiv beim Widerruf im Rahmen der Gesamtrechtsordnung als sakrosankt zu behandeln und einen Verstoß gegen Treu und Glauben a limine zu verneinen. In der Rezensionsentscheidung scheint sich nun eine vorsichtige Abkehr des XI. Zivilsenats von seinem rigorosen Ausgangspunkt abzuzeichnen, wenn es dort heißt, die Ausübung des Widerrufsrechts sei „nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Widerrufsrechts motiviert ist“ (Besprechungsurteil Rn. 16). Beim BGH wächst offenbar die Einsicht, dass in dem Fall, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht dazu einsetzt, um günstigere Vertragskonditionen zu erwirken, der Vorwurf missbräuchlicher Rechtsanwendung begründet sein kann. Dazu verweist der BGH auf seinen Beschluss vom 14.03.2017 (XI ZR 160/16), mit dem er die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Schleswig vom 31.03.2016 (5 U 188/15) zurückgewiesen hat. In diesem Widerrufsfall hatte die Darlehensnehmerin in einem Schreiben die Herabsetzung des Zinssatzes verlangt und andernfalls Widerruf ihrer Vertragserklärung angekündigt. Das OLG Schleswig sieht darin mit Billigung des BGH eine Drohung mit dem Einsatz des Widerrufsrechts zur Erwirkung vertragsfremder Zwecke (OLG Schleswig, Urt. v. 31.03.2016 – 5 U 188/15 Rn. 45). Die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition zur Durchsetzung günstigerer Darlehenskonditionen sei als Rechtsmissbrauch anzusehen.
Der XI. Zivilsenat des BGH macht in den Entscheidungsgründen des vorliegenden Falles darauf aufmerksam, dass diese rechtliche Wertung auch dann gelte, wenn bei zunächst zulässiger Rechtsausübung der Verbraucher im Verlaufe des Rechtsstreits die Rechtslage nach Widerruf dazu nutze, günstigere Vertragsbedingungen für die Zukunft vom Darlehensgeber zu verlangen (Besprechungsurteil Rn. 17). Dazu reicht dem BGH im Streitfall offenbar schon das Schreiben vom 29.10.2014, in dem der Rechtsanwalt des Klägers die Beklagte aufforderte, einen Einigungsvorschlag vorzulegen.
Diese Rechtsauffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. In der Rechtspraxis zeigt sich, dass sämtliche Verbraucher den Widerruf ihrer Vertragserklärung einsetzen, um Vorteile auf dem aktuellen Zinsmarkt zu realisieren. Entgegen der Darstellung des BGH handelt es sich insoweit nicht um einen konkreten Umstand des Einzelfalls (Rn. 17), sondern um den Regelfall des Verbraucherwiderrufs. Diese in der Rechtspraxis typischerweise gegebene Motivlage hat der XI. Zivilsenat jedoch von Anfang an nicht in den Blick genommen. Er hat sie im Beschluss vom 12.01.2016 (XI ZR 366/15 – NJW 2016, 2428 = WM 2016, 454) ignoriert, als er den Streitwert einer positiven Feststellungsklage des Verbrauchers entgegen der nahezu einheitlichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht am wirtschaftlichen Zinsinteresse des Verbrauchers orientierte, sondern nach dessen (transitorischen) Rückabwicklungsansprüchen bemaß. Nunmehr soll das Motiv des Verbrauchers doch rechtserheblich sein, freilich nur, wenn es in einer bestimmten Weise offenbar wird. Treuwidrig soll der Widerruf nur in dem Fall sein, dass er vom Verbraucher eingesetzt (d.h. jetzt missbraucht) wird, um den Vertragspartner zu besseren Vertragszinsen zu bewegen.
In der Rechtspraxis wird sich die Frage stellen, welches Verhalten des Verbrauchers zu seinem Schaden den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen soll. Reicht es aus, wenn er sich zu einem von der Bank angeregten Gespräch über eine gütliche Einigung bereitfindet oder muss die entsprechende Initiative von ihm selbst ausgehen? Im Streitfall soll offenbar genügen, dass der Verbraucher nach erklärtem Widerruf mit dem Wunsch auf Anpassung der Zinskonditionen auf das aktuelle Marktniveau an die Bank herangetreten und so der eigentliche Zweck der Rechtsausübung manifest geworden ist. Der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers hätte dann offensichtlich mit seinem Vorschlag einer gütlichen Einigung ein „Eigentor“ geschossen.

D. Auswirkungen für die Praxis

Bei einem solchen Ergebnis des Rechtsstreits stellt sich die Frage nach dem richtigen Judiz. Denn die neue Rechtsprechungslinie kann nicht das zutreffende Maß für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit sein. Gerade wegen der besonderen Wirkung des dem Verbraucher vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsrechts, die im Leitsatz der Entscheidung besonders herausgestellt wird, ist dem Verbraucher nicht über § 242 BGB anzulasten, wenn er mit der Widerrufserklärung zögert und zunächst eine gütliche Einigung zu erreichen versucht. Das gleiche muss gelten, wenn er seine Vertragserklärung schon widerrufen hat und erst danach in Vergleichsverhandlungen mit dem Darlehensgeber tritt. Vergleichsbemühungen können und dürfen nicht zu dem Einwand des Rechtsmissbrauchs führen.
Die neue Rechtsprechung zeigt aber, dass die ursprüngliche Verneinung des Rechtsmissbrauchs im Hinblick auf die Motivlage des Verbrauchers nicht sachgerecht war. Das Berufungsgericht hat im Streitfall durchaus zutreffend argumentiert, das Widerrufsrecht „solle nicht dazu dienen, dem Unternehmer eine Fehleinschätzung der Preisentwicklung aufzubürden“ (zitiert in den Gründen des Besprechungsurteils Rn. 9). Damit zielte das Berufungsgericht auf das Motiv des widerrufenden Verbrauchers, aus der ihm zugefallenen formalen Rechtsposition des „ewigen Widerrufsrechts“ mit Blick auf die historisch einmalige Entwicklung des Marktzinses für das laufende Darlehensvertragsverhältnis „Kapital zu schlagen“. Eine solche Rechtsausübung kann unabhängig vom gesetzlichen Schutzzweck des Widerrufsrechts als Verstoß gegen Treu und Glauben bewertet werden. Das dürfte auch in dem Fall der vorzeitigen Ablösung eines Verbraucherdarlehens ohne Zahlung eines Vorfälligkeitsentgelts, etwa nach Auslaufen der vertraglichen Zinsbindungsfrist, gelten. Hier will der Verbraucher sich nicht nur die Zins-, sondern vor allem auch die Tilgungsanteile der von ihm bewirkten Vertragsleistungen nachträglich verzinsen lassen.
Anders liegt es jedoch, wenn der Verbraucher von der Bank bei vorzeitiger Ablösung des Darlehens nicht nachbelehrt, sondern stattdessen nur gegen Zahlung eines Aufhebungsentgelts aus dem Darlehen entlassen wurde. In diesem Fall liegt der Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht beim später widerrufenden Verbraucher, sondern eher bei der Bank, die entgegen der gesetzgeberischen Vorgabe den Verbraucher, der mit dem Wunsch nach vorzeitiger Rückführung der Valuta an sie herangetreten war, nicht über sein fortbestehendes Widerrufsrecht nachbelehrt hatte, was ihr ohne weiteres möglich und auch zumutbar war. Deshalb wird der Bank hier der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht zugutekommen können.

Neues zum Rechtsmissbrauch bei Widerruf von Verbraucherdarlehen
Carsten OehlmannRechtsanwalt

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