Nachfolgend ein Beitrag vom 15.5.2018 von Podewils, jurisPR-BKR 5/2018 Anm. 2

Leitsatz

Der Bürge kann sich nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf ein Leistungsverweigerungsrecht des Hauptschuldners aus einem zwischen diesem und dem Gläubiger geschlossenen Stillhalteabkommen auch dann berufen, wenn sich der Gläubiger in dem Stillhalteabkommen die Geltendmachung der Ansprüche aus der Bürgschaft ausdrücklich vorbehalten hat.

A. Problemstellung

„Wer bürgt, wird gewürgt“, sagt der Volksmund – und hat damit nicht ganz unrecht. Freilich gibt es Grenzen. Unzulässig sind namentlich Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, die sich ohne dessen Zustimmung zulasten des Bürgen auswirken.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Gläubigerin hatte der Hauptschuldnerin einen Kontokorrentkredit eingeräumt, für den die Bürgin eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 4,6 Mio. Euro übernahm. 2010 geriet die Hauptschuldnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die zur Kündigung des Kontokorrentkredites führten. Die Gläubigerin machte ihre Zahlungsansprüche gegen die Hauptschuldnerin und gegen die Bürgin gerichtlich geltend. Ende 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet.
Anfang 2012 schlossen Gläubigerin und Hauptschuldnerin einen außergerichtlichen Vergleich mit „aufschiebend bedingter Stillhaltevereinbarung“, wonach die Gläubigerin ihre Klage gegen die Hauptschuldnerin gegen Zahlung von 435.000 Euro zurücknahm. Umstritten blieb, ob sich die Gläubigerin die Inanspruchnahme der weiteren Bürgin in dem Vergleich vorbehalten hatte; die Bürgin war jedenfalls nicht involviert worden. Jedenfalls machte die Gläubigerin ihre Ansprüche aus der Bürgschaft weiter geltend – allerdings ohne Erfolg.
Der BGH ist – wie bereits die Vorinstanzen – davon ausgegangen, dass der Bürgin aus dem besagten Stillhalteabkommen ein Leistungsverweigerungsrecht i.S.v. § 768 BGB zusteht.
Der BGH qualifizierte die fragliche Vergleichsvereinbarung als ein durch die Zahlung der 435.000 Euro bedingtes dauerhaftes pactum de non petendo. Rechtsfolge dessen sei – im Gegensatz zu einem Erlass i.S.v. § 397 BGB – nicht das Erlöschen der Hauptforderung, wohl aber das Bestehen einer dauerhaften Einrede der Hauptschuldnerin gegen eine weitere Inanspruchnahme.
Nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB könne der Bürge sich auf dem Hauptschuldner zustehende Einreden gleichermaßen berufen; so also auch hier die Bürgin auf das Stillhalteabkommen. Nach dem BGH war dafür gänzlich unerheblich, ob sich die Gläubigerin vorliegend eine Inanspruchnahme der Bürgin ausdrücklich vorbehalten hatte oder nicht. Denn selbst wenn man dies unterstellte, würde es sich um eine unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter handeln. Ferner mache es keinen Unterschied, ob es sich – wie vorliegend – um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handele oder nicht.

C. Kontext der Entscheidung

Für einen vergleichbaren Sachverhalt hatte das OLG Hamm hingegen entschieden, dass eine Inanspruchnahme des Bürgen durch den Abschluss eines dauerhaften pactum de non petendo nicht ausgeschlossen wird, wenn der Bürge sich dies dort ausdrücklich vorbehalten hat und es sich zudem – als zwingende Voraussetzung –um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handelt (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 20.06.1994 – 11 W 80/93 – MDR 1994, 1109, 1110; zustimmend Eckert, WuB I F 1 a Bürgschaft 3.95). Denn der selbstschuldnerische Bürge müsse von vornherein damit rechnen, vorrangig in Anspruch genommen zu werden. Seine Rechtsstellung werde auch nicht beeinträchtigt, weil ihm die Regressmöglichkeit nach § 774 BGB unbenommen bleibe.
Diese Ansicht ist teils auf Zustimmung gestoßen. Nach Sprau (in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 768 Rn. 6) sowie Rohe (in: BeckOK-BGB, 44. Ed., Stand: 01.11.2017, § 768 Rn. 5) soll maßgeblich sein, ob nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien des Stillhalteabkommens dem Bürgen hieraus ebenfalls eine Einrede zustehen soll. Ein ausdrücklicher Vorbehalt wäre hiernach noch nicht einmal erforderlich.
Schon bisher war das Schrifttum jedoch überwiegend der Ansicht, dass ein pactum de non petendo zwischen Gläubiger und Hauptschuldner stets auch zugunsten des Bürgen wirkt (vgl. Zetzsche in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 768 Rn. 5; Habersack in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2017, § 768 Rn. 7; Nobbe in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017 § 91 Rn. 320; wohl auch Horn in: Staudinger, BGB, 13. Neubearbeitung, 2012, § 768 Rn. 22).

D. Auswirkungen für die Praxis

Schon der Umstand, dass der BGH diese jedenfalls nicht unumstrittene Frage endgültig geklärt hat, ist begrüßenswert. Aber auch inhaltlich verdient die Entscheidung Zustimmung. Richtig ist zwar, dass ein derartiges pactum de non petendo die Haftung des Bürgen nicht ausweitet – dies wäre nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB und dem dort normierten Verbot der Fremddisposition unzulässig. In eine ähnliche Richtung zielt § 768 Abs. 2 BGB, wonach der Bürge ihm nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehende Einreden nicht dadurch verliert, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Rechtdogmatischer Gedanke beider Regelungen ist, dass der Gläubiger und der Hauptschuldner nicht über die Haftung bzw. den Schutz des Bürgen disponieren dürfen.
Der Vollständigkeit halber hat der BGH noch angesprochen, dass die Stillhaltevereinbarung nicht etwa insgesamt unwirksam würde, weil Gläubiger und Hauptschuldner übersehen hätten, dass dem Bürgen hieraus eine Einrede erhalten bleibe. Eine solche Fehlvorstellung wäre lediglich als unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum zu qualifizieren. Alles andere wäre angesichts der Akzessorietät der Bürgschaft auch so, als würde der „Schwanz mit dem Hunde wedeln“.
Klar ist, dass die Entscheidung Bemühungen um eine Sanierung des Hauptschuldners nicht erleichtert. Allerdings ist eine Einbindung des Bürgen ohnehin jedenfalls aus Sicht des Hauptschuldners zwingend geboten, da ihm aus einer Inanspruchnahme des Bürgen der Regress – sei es aus § 774 BGB oder § 670 BGB – droht. Handelt es sich bei dem Bürgen um einen Gesellschafter des Hauptschuldners, kann seine Forderung nach Maßgabe von § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5 InsO nachrangig sein. Auch dieser Umstand wäre dann bei Abfassung einer entsprechenden mehrseitigen Vereinbarung zu berücksichtigen. Sollte der Bürge eine Mitwirkung hieran verweigern, muss sich der Gläubiger entscheiden, ob ihm die Bürgschaft wirtschaftlich wertvoller erscheint als der im Zuge eines Stillhalteabkommens mit dem Hauptschuldner in Aussicht gestellte Vergleichsbetrag.
Es bleibt die Frage, was vorsorgende Rechtspflege an dieser Stelle zu leisten vermag. Möglich sind individualvertragliche Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Bürge, mit denen letzterer im Voraus auf bestimmte Einreden nach § 768 BGB verzichtet; auch § 768 Abs. 2 BGB ist individualvertraglich – bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs – abdingbar (Sprau in: Palandt, BGB, § 768 Rn. 8; Prütting in: jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 768 Rn. 12). Bei Formularbürgschaften ist ein weitgehender Ausschluss des § 768 Abs. 2 BGB als Durchbrechung des Akzessorietätsgrundsatzes der Bürgschaft nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB jedoch unwirksam (BGH, Urt. v. 20.03.2012 – XI ZR 234/11 – NJW 2012, 1946, 1947; BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 – BGHZ 147, 99).

Berufung des Bürgen auf Leistungsverweigerungsrecht des Hauptschuldners
Carsten OehlmannRechtsanwalt
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