Die notleidend gewordene Finanzierung einer steuersparenden Immobilienanlage

Nachfolgend ein Beitrag vom 19.9.2017 von Schnauder, jurisPR-BKR 9/2017 Anm. 2

Leitsatz

Hat der Erwerber eines Grundstücks den mit der Abwicklung beauftragten und hierzu umfassend bevollmächtigten Geschäftsbesorger auch dazu beauftragt und bevollmächtigt, einen vergütungspflichtigen Finanzierungsvermittlungsvertrag zu schließen, so ergeben sich für die finanzierende Bank aus dem Umstand, dass die die Finanzierung betreffenden Absprachen ihr gegenüber nicht vom Finanzierungsvermittler, sondern vom Geschäftsbesorger getroffen wurden, keine objektiv evidenten Verdachtsmomente für einen Vollmachtsmissbrauch des Geschäftsbesorgers bei Aufnahme des Darlehens zur Finanzierung einer Finanzierungsvermittlungsprovision.

A. Problemstellung

Die Wurzeln des vorliegenden Rechtsstreits gehen nahezu 25 Jahre zurück auf rechtsgeschäftliche Vorgänge in den neuen Bundesländern im Zusammenhang mit dem Investitions- und Bauboom nach der Wiedervereinigung Deutschlands. Es geht um eine prospektierte Immobilienanlage, die ein Bauträger errichtete und die im Zusammenwirken von mehreren Geschäftsbesorgern (Anlagevermittler, Abwicklungsbeauftragte und Finanzierungsvermittlerin) an eine Vielzahl von Erwerbern vertrieben wurde, die konzeptionsgemäß ihr Investment und sämtliche Nebenkosten in vollem Umfang finanzierten. Ist die Kapitalanlage – wie im Streitfall – fehlgeschlagen, suchen die Anleger nach rechtlichen Möglichkeiten, sich von ihren Kreditverbindlichkeiten zu befreien. Häufig bezweifeln sie dann nachträglich den wirtschaftlichen Sinn der aufgewendeten und längst steuerwirksam geltend gemachten Provisionszahlungen an die in den Vertrieb eingeschalteten Geschäftsbesorger. Davon handelt der amtliche Leitsatz der vorliegenden Entscheidung des BGH, der nur vor dem Hintergrund des Sachverhalts vollends verständlich wird.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von dem Streithelfer der Klägerin, der Kredit gewährenden Bank, zum Erwerb einer voll finanzierten Eigentumswohnung (Studentenappartement) einer noch zu errichtenden Anlage mit 172 Einheiten gewonnen. Zum Abschluss der hierfür erforderlichen Erwerbs- und Finanzierungsverträge bestellte der Beklagte die Abwicklungsbeauftragte C, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, in einem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluss aller erforderlichen Rechtsgeschäfte. Der zu finanzierende Gesamtaufwand betrug 118.100 DM, wobei auf den Kaufpreis für die Immobilie 89.768 DM entfielen. Die Klägerin zahlte die Valuta aus den Zwischenfinanzierungs- und Endfinanzierungsdarlehen auf ein Abwicklungskonto der C, darunter auch eine Finanzierungsvermittlungsprovision i.H.v. 4% für die von C vertragsgemäß eingeschaltete Finanzierungsvermittlerin B.
Der Beklagte kam mit den Darlehensraten in Verzug, so dass die Klägerin das Endfinanzierungsdarlehen 2001 fristlos bei einem Sollsaldo von knapp 60.000 Euro kündigte. In dem im Jahre 2004 eingeleiteten Rechtsstreit begehrte die Klägerin Zahlung einer Restschuld i.H.v. knapp 40.000 Euro.
Der Beklagte hat sich zur Rechtsverteidigung insbesondere auf drei Argumente gestützt: Zunächst hat er eingewendet, die Kreditvereinbarungen seien mangels wirksamer Vertretungsmacht aufgrund Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ebenso unwirksam wie die Auszahlungsanweisung der C, so dass es auch an einem Empfang der Darlehensvaluta fehle. Ferner hat der Beklagte die Unwirksamkeit der Realkreditverträge mit dem evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht begründet. Schließlich hat er geltend gemacht, der Vertriebsbeauftragte (Streithelfer der Klägerin) habe Aufklärungspflichtverletzungen bis hin zur arglistigen Täuschung begangen, so dass der hieraus entstehende Schadensersatzanspruch der Darlehensforderung der Klägerin entgegengehalten werden könne.
Entgegen der Rechtsauffassung des LG Chemnitz hat das OLG Dresden den Einwand des Vollmachtmissbrauchs durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen. Die C habe in Kenntnis der Klägerin ihre Vertretungsmacht missbraucht, weil sie Finanzierungsdarlehen auch in Höhe der nicht angefallenen Finanzierungsvermittlungsprovisionen abgeschlossen habe. Ersichtlich habe B keine entsprechende Leistung erbracht, weil gegenüber der Klägerin nur C tätig geworden sei. Für eine allgemeine Finanzierungszusage der Klägerin im Vorfeld des Immobilienvertriebes schulde der Beklagte der Finanzierungsvermittlerin B jedenfalls keine Vergütung.
Dieser Argumentation ist der XI. Zivilsenat des BGH in dem von ihm zugelassenen Revisionsverfahren nicht gefolgt.
Nach Auffassung des BGH kann der Vorwurf eines Vollmachtmissbrauchs nicht auf die vom Oberlandesgericht festgestellten Tatsachen gestützt werden. Es fehle an Umständen, die massive Verdachtsmomente für einen evidenten Missbrauch nahelegen würden. Das Oberlandesgericht habe sich mit dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, der die Grundlage für die Provisionszahlungen bilde, überhaupt nicht beschäftigt. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellen wolle, dass die B vertraglich eine Vermittlungstätigkeit und nicht lediglich einen Nachweis geschuldet habe, könne man nicht davon ausgehen, der Klägerin habe sich aufdrängen müssen, dass die B ihre Vertragsleistung nicht erbracht habe, ihr aber gleichwohl von C treuwidrig eine Vergütung verschafft worden sei. Dabei habe das Oberlandesgericht übersehen, dass als Vermittlungsleistung der B bereits die von dieser vor dem Vertrieb der Wohnungen erreichte allgemeine Finanzierungsbereitschaft der Klägerin in Betracht komme und die nachfolgende Umsetzung der Abrede durch Abschluss der einzelnen Finanzierungsverträge nicht höchstpersönlich habe erbracht werden müssen. Für das Entstehen der Provision genüge vielmehr regelmäßig, wenn der Makler für den Vertragsschluss zumindest mitursächlich geworden sei.
Damit war der Rechtsverteidigung des Beklagten insoweit die Grundlage entzogen. Der BGH hat die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückverwiesen mit dem Auftrag, nun über die Erheblichkeit der beiden anderen Verteidigungsmittel des Beklagten zu entscheiden.

C. Kontext der Entscheidung

Der XI. Zivilsenat des BGH war revisionsrechtlich an die vom Oberlandesgericht zugunsten der Klägerin vorgenommene Unterstellung einer wirksamen Rechtsscheinvollmacht der Abwicklungsbeauftragten C gebunden. Zur Überprüfung durch das Revisionsgericht stand lediglich die Frage, ob die C diese Vertretungsmacht bei Abschluss des Zwischen- und des Endfinanzierungsvertrages für die Klägerin erkennbar missbrauchte, indem sie eine tatsächlich nicht angefallene Finanzierungsvermittlungsprovision in die Verträge einbezogen hat.
Bei der Beantwortung dieser Frage konnte der BGH von einem klaren Rechtsrahmen ausgehen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den von ihm beauftragten Geschäftsbesorger zu tragen (BGH, Urt. v. 01.06.2010 – XI ZR 389/09 Rn. 29 – WM 2010, 1218; BGH, Urt. v. 09.05.2014 – V ZR 305/12 Rn. 18 – WM 2014, 1964). Die schuldrechtlichen Beziehungen im Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Bevollmächtigten sind dem Vertragspartner regelmäßig verborgen, ihn trifft insbesondere auch keine Pflicht zur Nachforschung, ob schuldrechtliche Bindungen im Innenverhältnis des Vertreters zum Vertretenen bestehen. Eine – der Darlegungs- und Beweislast des Vertretenen (hier des Beklagten) unterliegende – Ausnahme von dieser unmittelbar einleuchtenden Risikoverteilung wird abgesehen von Kollusionsfällen nur dann angenommen, wenn sich der Missbrauch durch massive Verdachtsmomente dem Vertragspartner gleichsam aufdrängen muss.
So lag es jedoch im Streitfall nicht. Nach den tatrichterlich getroffenen Feststellungen fehlte es an einer solchen Evidenz. Nach Sachlage musste sich der Klägerin gerade nicht aufdrängen, dass die Finanzierungsvermittlerin B keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet hat. Ohne Bedeutung hierfür ist, ob der Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrages überhaupt geboten und wirtschaftlich sinnvoll war. Die Einschaltung verschiedener Geschäftsbesorger im Zusammenhang mit Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen soll gerade steuerlich erwünschte Nebenkosten generieren. Ganz tatenlos war die B aber jedenfalls nicht, was sich daran zeigt, dass die Klägerin ihr gegenüber im Schreiben vom 02.07.1992 noch vor Vertriebsbeginn die allgemeinen Konditionen der Absatzfinanzierung für das Objekt mitteilte. Dass im Folgenden bei der Umsetzung dieser Absprache für die einzelnen Erwerber die Abwicklungsbeauftragte C tätig gewesen ist, musste für die Klägerin nicht schon den Verdacht begründen, mit der Finanzierungsvermittlungsleistung und der Vergütungspflicht gehe es nicht mit rechten Dingen zu.

D. Auswirkungen für die Praxis

Damit ist der Rechtsverteidigung des Beklagten jedenfalls in einem Punkt die Grundlage entzogen. Im weiteren Verfahren muss das Berufungsgericht nach Zurückverweisung die Erheblichkeit der primären Einwendung des Beklagten prüfen und hierbei der Frage nachgehen, ob überhaupt eine wirksame Vertretungsmacht der C bei Abschluss der Finanzierungsverträge vorlag.
Die nach dem Finanzierungskonzept vorgenommenen Vertretungsgeschäfte bei Abschluss des Zwischen- und des Endfinanzierungsdarlehens könnten gemäß § 134 BGB unwirksam sein, wenn die der Abwicklungsbeauftragten C übertragenen Geschäftsführungsaufgaben unter den Sanktionsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG a.F. fallen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn nach dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages der Beauftragten nicht nur die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, sondern auch die Befugnis zur Besorgung rechtlicher Angelegenheiten durch Vornahme der zur Erreichung des Anlageziels erforderlichen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen eingeräumt worden ist. Nach dem Schutzbereich des Rechtsberatungsgesetzes erfasst die Nichtigkeitssanktion auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht (vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.06.2005 – XI ZR 88/04 – WM 2005, 1520, 1521 m.w.N.). In diesem Fall käme eine Wirksamkeit der Darlehensverträge allein noch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung in Betracht, wenn sich die Klägerin auf die §§ 171, 172 BGB berufen und nachweisen kann, dass ihr zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kreditverträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25.04.2006 – XI ZR 219/04 Rn. 18 ff., 51).
Hinsichtlich der letzten Einwendung des Beklagten, mit der dieser seiner Kreditverbindlichkeit die Schadensersatzhaftung der Klägerin entgegenhält, wird es darauf ankommen, ob der Klägerin der haftungsbegründende Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Finanzierung des Investments zu machen ist. Im Hinblick auf das Kreditverwendungsrisiko und die Risiken des finanzierten Geschäfts gilt nach der Rechtsprechung freilich der Grundsatz, dass den Kreditgeber, der keine Beratung vornimmt und keine Empfehlungen abgibt, keine Aufklärungspflichten treffen. Deshalb hat er auch nicht gemäß § 278 BGB für Aufklärungsfehler von Vermittlern oder Maklern einzutreten. Nach der vom BGH vertretenen Trennungs- oder Pflichtenkreistheorie braucht sich die kreditgebende Bank um das rechtlich selbstständige Anlagegeschäft grundsätzlich nicht zu kümmern. Vielmehr seien die Pflichtenkreise der Beteiligten eines Steuersparmodells strikt zu trennen (kritisch dazu Schnauder, Das Recht der Geschäftsbesorgung beim Vertrieb von Kapitalanlagen und Kreditvertragsprodukten, 2013, 5. Kap. Rn. 58 ff., 65 ff., 79 ff.).
Nach dem soeben skizzierten Haftungskonzept des BGH kommt daher bei einem realkreditfinanzierten Erwerb von steuersparenden Immobilienanlagen (wie im Streitfall) eine Aufklärungshaftung des Kreditgebers nur ganz ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet, einen besonderen Gefährdungstatbestand schafft, die Beteiligten in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder über einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Kunden verfügt (sog. Viererkanon, vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2007 – XI ZR 414/04 Rn. 15 – NJW 2007, 2336; BGH, Urt. v. 16.05.2006 – XI ZR 6/04 Rn. 41 – BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099; BGH, Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 104/08 Rn. 16 – BGHZ 186, 96 = WM 2010, 1451). Im Streitfall kommt allein eine Aufklärungshaftung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs in Betracht.
Der Beklagte müsste hierfür nicht nur eine arglistige Täuschung durch den Anlagevermittler (Streithelfer) dartun und beweisen, sondern darüber hinaus auch die Kenntnis der Klägerin hiervon. Die vom BGH für arglistig getäuschte Anleger eingeführte Beweiserleichterung (Vermutung des Wissensvorsprungs bei institutionalisierter Zusammenarbeit, ständige Rechtsprechung seit BGH, Urt. v. 16.05.2006 – XI ZR 6/04 – BGHZ 168, 1, 23 = NJW 2006, 2099), hilft dem Darlehenskunden (Beklagten) aber nur, wenn die unrichtigen Angaben des Vertriebsmitarbeiters objektiv evident sind, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank (Klägerin) habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen. Das ist in der Tat eine hohe Verteidigungshürde, die der Beklagte im Streitfall zuletzt noch überspringen muss.