Einlagengeschäft mit Winzergeldern: Schutzgesetzverletzung bei fehlender Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz

Als Reaktion auf Versuche des grauen Kapitalmarktes, seine Angebote aus der Geltung des Kreditwesengesetzes und damit aus der Aufsicht von BAKred und BaFin „herauszukonstruieren“ (vgl. statt aller KG Berlin, Beschl. v. 23.12.2011 – (1) 1 Ss 139/11 (1/11)), hat der Gesetzgeber den Begriff des „Einlagengeschäftes“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch zwei Gesetzesänderungen 1998 und 2004 ausgeweitet. Um dem Einfallsreichtum des grauen Kapitalmarktes vorzubeugen, hat er dabei in das KWG sprachlich konturenlose unbestimmte Rechtsbegriffe aufgenommen. Die BaFin ihrerseits nutzt im Bestreben, optimalen Anlegerschutz herzustellen, den Auslegungsspielraum, den diese unbestimmten Rechtsbegriffe bieten, in denkbar weitgehender Form aus.

Das Besprechungsurteil wirft die Frage auf, ob nicht zumindest die sehr weitgehende Auslegung durch die BaFin, möglicherweise aber auch das Gesetz korrigiert werden müssen. Denn dem Gesetz und seiner Interpretation durch die BaFin wohnt eine überschießende Tendenz inne, die geeignet ist, fernab des Kapitalmarktes schwere Probleme im Bereich der ganz normalen Handels-, Produktions- und Dienstleistungsunternehmen, der sog. Realwirtschaft auszulösen. Bedrohlich erscheint dabei weniger das Verwaltungsrecht, also der mögliche Erlass aufsichtsrechtlicher Maßnahmen der BaFin. Bedrohlich erscheinen vielmehr die „Fernwirkungen“ straf- und haftungsrechtlicher Natur, die der von der BaFin betriebene Ausbau ihres verwaltungsrechtlichen Mandates für den Geschäftsführer eines Unternehmens der Realwirtschaft zur Folge hat: Das Betreiben des „Einlagengeschäfts“ ohne Bankerlaubnis (die kein dem Autor bekanntes Unternehmen der Realwirtschaft besitzt/realistisch erwerben kann) setzt via § 54 KWG den Geschäftsführer betroffener Unternehmen sowohl der Strafverfolgung als auch über den §§ 1, 32, 54 KWG beigemessenen Schutzgesetzcharakter der vollen persönlichen Haftung für alle Vermögensschäden von Gläubigern und Gesellschaftern nach § 823 Abs. 2 BGB aus. Dies aufgrund eines extrem abstrakt formulierten Gesetzes, das in der Regel noch nicht einmal deren Anwalt, Notar und Steuerberater kennen/verstehen, erst recht aber nicht die Geschäftsführer, welche in der Regel keine Juristen sind, sondern eine kaufmännische oder technische Ausbildung haben. Verdeutlicht sei die drohende Gefahr nachfolgend am eklatantesten Beispiel: Gesellschafterdarlehen bei Personengesellschaften.

Nach dem gesetzlichen Normalstatut entsteht der Rechtsanspruch der Personengesellschafter auf ihren Gewinnanteil unmittelbar mit dem Ende des Geschäftsjahres; es bedarf keines Gewinnverwendungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung. Der Gewinnanteil stellt somit mit Ablauf des betreffenden Geschäftsjahres eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern dar und wird in aller Regel auch auf Gesellschafterkonten gebucht, die Verbindlichkeiten-, nicht Kapitalcharakter haben. Die den Gewinnrücklagen bei Kapitalgesellschaften vergleichbaren gesamthänderisch gebundenen Rücklagekonten spielen in der Realität nur in steuerlich getriebenen Sonderkonstruktionen eine Rolle. Sind solche stehengelassenen oder in langfristige Darlehen umgewandelten Gewinnanteile „angenommene fremde Gelder als Einlagen“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG oder „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG?

Das frühere BAKred war dieser Ansicht, jedoch hat das BVerwG mit seinem Namens-Schuldverschreibungen an Mitarbeiter betreffenden Urteil vom 27.03.1984 (1 C 125/80) dieser Auffassung den Boden entzogen (vgl. dazu im einzelnen Wiesner in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1397, 1402). Die BaFin ist jedoch der Auffassung, durch die Erweiterung der gesetzlichen Definition des Einlagengeschäftes um die Alt. 2 „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“ seien Gesellschafterdarlehen wieder in den Bereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zurückgekehrt (vgl. das oben zitierte Merkblatt der BaFin Nr. 1 b) bb) „Gesellschafterdarlehen, Guthaben auf Privat- oder Verrechnungskonten bei Personengesellschaften“).

Gutheißen wird man können, dass nicht nur von außen durch den Gesellschafter eingezahlte und im Übereinkommen von Gesellschaft und Gesellschafter auf Verbindlichkeitenkonten gebuchte Gelder „rückzahlbare Gelder“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG sind, sondern auch „stehengelassene“ Gelder, die zunächst sofort zahlbar waren, die aber im Einverständnis der Parteien als Teil der Innenfinanzierung von Investitionen oder des laufenden Geschäftsbetriebes im Unternehmen verbleiben, aber eine Forderung des Gesellschafters bleiben sollen (vgl. das Merkblatt der BaFin Nr. 1 b) aa) „Rückzahlbare Gelder“ und so wohl auch BGH, Urt. v. 23.07.2013 – II ZR 143/12 Rn. 13). Es handele sich – so die BaFin – lediglich dann um keine „unbedingt“ rückzahlbaren Gelder, wenn die betreffenden Gesellschafter einen qualifizierten Rangrücktritt ausgesprochen haben; die insolvenzrechtlichen Einschränkungen, denen Gesellschafterdarlehen unterliegen, reichten insoweit nicht aus (Merkblatt Nr. 1 b) bb)).

Der unbefangene Leser des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wird allerdings instinktiv in Gesellschafterdarlehen keine Gelder „des Publikums“ sehen. Jedoch zeigt bereits der Begriff „Publikumsgesellschaft“, dass sich Gesellschafterstellung und Zugehörigkeit zum „Publikum“ nicht ausschließen. Die BaFin interpretiert den Begriff neuerlich ausschließlich unter dem Gesichtspunkt bestmöglichen Anlegerschutzes und nimmt deshalb nur verbundene Unternehmen und institutionelle Anleger aus dem „Publikum“ aus (Merkblatt Nr. 1 b) cc)). Darüber hinaus werden stillschweigend auch persönlich haftende Gesellschafter ausgenommen, weil diese ohnehin das volle Risiko einer Insolvenz ihrer Gesellschaft tragen. Hier gilt es im Interesse der Funktionsfähigkeit der Realwirtschaft der BaFin entgegenzutreten und es besteht auch Anlass für den Gesetzgeber nachzubessern! Der Begriff des „Publikums“ setzt eine gewisse Öffentlichkeit voraus. Eine solche Öffentlichkeit fehlt bei den Unternehmen der Realwirtschaft, wenn diese mit ihren Gesellschaftern über eine Innenfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen und Thesaurierung von Gewinnen sprechen. Es fehlt ein Einwerben von Geldern „am Markt“. Hier unterscheiden sich die Unternehmen der Realwirtschaft von den Publikumsgesellschaften, die durch Anzeigen, Vertriebsprospekte sowie eine Vertriebsmannschaft mit einer möglichst großen Zahl von ihnen bis dahin unbekannten Anlegern in Kontakt und an deren Geld kommen wollen.

Umgekehrt erweist sich die von der BaFin vorgenommene Definition des „Publikums“ als zwar aufsichtsrechtlich verständlich, aber sprachlich widersprüchlich: Wenn sich Unternehmen mit „Roadshows“ auf ggf. mehreren Kontinenten um Gelder einer Vielzahl institutioneller Anleger bemühen, dann mögen diese institutionellen Anleger so professionell sein, dass sie keines Schutzes durch das KWG bedürfen; aber in der Sache wenden sich die Unternehmen damit „an das Publikum“, egal wie verquer die BaFin „Publikum“ definiert. Stattdessen erklärt die BaFin sechs Gesellschafter einer KG zu „Publikum“, die auf einer Gesellschafterversammlung ihres Unternehmens erst diskutieren und beschließen, eine neue Halle zu bauen, um dann im Rahmen der hiermit verbundenen Diskussion, wie der Neubau finanziert werden soll, zu beschließen, den Gewinn des letzten Geschäftsjahres als Gesellschafterdarlehen in der Gesellschaft stehenzulassen.

Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal nimmt die BaFin schließlich solche Gelder aus, die „bankmäßig besichert“ seien (Merkblatt Nr. 1 e)). In der Praxis dürfte dieses Kriterium für Gesellschafterdarlehen und -verrechnungskonten irrelevant sein; sie sind rechtstatsächlich nur seltenst besichert und angesichts der Anfechtungsmöglichkeiten und Rangvorschriften in der Insolvenz dürfte die Durchsetzbarkeit der Besicherung in der Regel mehr als fraglich sein.

Nach Auffassung der BaFin werden daher Gesellschafterdarlehen und -verrechnungskonten in der Regel als „Einlagengeschäft“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und damit als Bankgeschäft zu qualifizieren sein. Diese „Bombe“ wird für die Unternehmen und deren Geschäftsführer scharf geschaltet durch § 32 Abs. 1 KWG. Danach ist das Betreiben von Bankgeschäften erlaubnispflichtig, wenn es entweder „gewerbsmäßig“ erfolgt oder „in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfolgt“. Wie bei § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG nur eine der beiden Alternativen in der Praxis eine Rolle spielt, so gilt dies auch im Bereich des § 32 Abs. 1 KWG: Ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb soll (abweichend von Rechtsprechung und Schrifttum zu § 1 Abs. 2 HGB) stets erforderlich sein, wenn mehr als fünf Einzelanlagen sich auf mehr als 12.500 Euro summieren oder mehr als 25 Einzelanlagen bestehen. Da die Summe von 12.500 Euro angesichts heutiger Investitionsvolumina selbst für kleine, erst recht für mittlere Unternehmen eine quantite negligeable ist, sind damit rechtstatsächlich alle Personengesellschaften im Bereich unerlaubter und damit gemäß § 54 KWG strafbarer Bankgeschäfte, die (z.B. durch Erbgang) mehr als fünf Gesellschafter haben und sich – wie regelmäßig – in erheblichem Umfang durch thesaurierte, auf Gesellschafterdarlehenskonten gebuchte Gewinne ganz oder teilweise innenfinanzieren! Die Frage nach der „Gewerbsmäßigkeit“ (und ob diese sich – wie auch immer zu definieren – auf das eigentlich betriebene produzierende Gewerbe oder die Finanzierungsformen bezieht) stellt sich damit gar nicht mehr.

Entbrennt offener Streit mit irgendeinem Kunden oder Gesellschafter können diese ihren „Lästigkeitswert“ maximieren und gegen die Geschäftsführer Strafanzeige stellen und/oder die persönliche Inhaftungnahme bzgl. aller entstehenden Schäden androhen; die Strafvorschrift des § 54 KWG und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den als Schutzgesetz qualifizierten §§ 1, 32 KWG geben es her. Auch bei der Definition, ab wann „Einlagegeschäfte“ erlaubnispflichtig werden, sollte daher auf Schwellenwerte gedrungen werden, die die Zahl von 12.500 Euro um mind. den Faktor 10 übersteigen (besser mehr), und auch die Zahl der „Anlagen“ von fünf deutlich erhöht werden, um von den Geschäftsführer der Unternehmen der Realwirtschaft diese Drohung zu nehmen.

Eine gewohnheitsrechtliche Ausnahme für Gesellschafterdarlehen dürfte der BGH wie im Besprechungsurteil für Winzergelder verneinen, weil das BAKred und heute die BaFin seit langen Jahren die Auffassung vertreten, die Vereinbarung und Annahme von Gesellschafterdarlehen sei „Einlagegeschäft“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Das gesellschaftsrechtliche Schrifttum blendet diese Problematik ganz überwiegend aus. Die wenigen Stimmen, die das Thema überhaupt aufnehmen, akzeptieren die Sichtweise der BaFin entweder mehr oder weniger kritiklos (Wiesner in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1397 ff., m.w.N.) oder ignorieren die Rechtsauffassung der BaFin einfach vollständig (Kindler in: FS Röhricht, 2013, S. 301 ff.). Beides hilft dem Geschäftsführer eines produzierenden Unternehmens wenig, der sich plötzlich strafrechtlichen Anschuldigungen und einer drohenden Haftung mit seinem gesamten Privatvermögen ausgesetzt sieht. Allein von Falkenhausen hat auf der Jahrestagung 2013 der gesellschaftsrechtlichen Vereinigung versucht, de lege lata wie de lege ferenda einen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen der Realwirtschaft und dem Anlegerschutz im grauen Kapitalmarkt zu schaffen.